OPINIÃO gestação de substituição

[santos2206]

A gestação de substituição é permitida em Portugal


Acerca da nova Lei portuguesa n.[SUP]o[/SUP] 25/2016, de 22 de agosto


Antonio J. Vela Sánchez
Professor Titular de Direito Civil. Universidade Pablo de Olavide (Sevilha)

JusJornal, Editora Wolters Kluwer

JusNet 27/2018



A Lei nº. 25/2016, de 22 de agosto, regula o acordo da gestação de substituição no Direito português. Embora se trate de uma regulamentação escassa, contraditória em algum ponto e discriminatória no que respeita aos potenciais beneficiários do acordo da gestação de substituição, é muito plausível a determinação do legislador português ―em frente à passividade de espanhol― de contemplar esta instituição jurídica da qual poderão beneficiar, seguramente, os cidadãos espanhóis.



Os poucos que fazem são a inveja dos muitos que apenas a olham
Jim Rohn

I. INTRODUÇÃO

Em dois livros e em numerosos artigos (1) —a maior parte publicados na Revista jurídica espanhola La Ley (Diario La Ley)—, este autor defendeu que, para resolver legalmente problemas de infertilidade não resolvidos pelos módulos estabelecidos pela lei espanhola atual de Técnicas de Procriação Humana Assistida de 26 de maio de 2006 —LTRHA a partir de agora—, e favorecer o tutelar anseio de paternidade ou maternidade biológica ou não biológica —o aceitável direito fundamental para a reprodução—, o legislador espanhol deveria criar uma regulamentação razoável de acordo de gestação de substituição. Esta regulamentação poderia ser levada a cabo de acordo com as diretrizes da transcendental Instrução da Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN a partir de agora— de 5 de outubro de 2010 e de algumas acertadas regulamentações estrangeiras existentes nesta matéria que, nunca seja esquecida, tem como objetivo fundamental e plausível a geração de uma vida humana. Como repeti em muitas ocasiões —é o leitmotiv da minha obra—, o jurista não pode limitar-se a contemplar a realidade, mas está obrigado a propor ao legislador ou aos tribunais soluções razoáveis e valentes —se necessário—, para os novos desafios jurídicos esboçados pela sociedade moderna.
Recentemente, a Lei portuguesa n.[SUP]o[/SUP] 25/2016, de 22 de agosto, que regulamenta o acesso à gestação de substituição —LGS a partir de agora—, e que entrou em vigor em 1 de setembro de 2016, modificando a Lei portuguesa n.[SUP]o[/SUP] 32/2006, de 26 de julho, da Procriação Medicamente Assistida —LPMA a partir de agora—, cujo artigo 8.º, primeiro negava expressamente essa gestação de substituição, como continua a fazer o artigo 10, 1º LTRHA espanhola: «Será nulo o acordo personalizado para a gestação, com ou sem preço, a cargo de uma mulher que renuncia a filiação materna a favor da parte contratante ou de um terço». Igualmente, a Lei portuguesa n[SUP]o[/SUP]. 17/2016, de 20 de junho, que alarga o âmbito dos beneficiários das técnicas de procriação medicamente assistida —LBPMA a partir de agora—, constituiu uma alteração da LPMA, com grande importância relativamente aos possíveis beneficiários do acordo da gestação de substituição, embora, como será comprovado posteriormente, contém discriminações intoleráveis com respeito a esses beneficiários. Por outro lado, o artigo 3.º LGS estabelece que o «Governo aprova, no prazo máximo de 120 dias após a publicação da presente lei, a respetiva regulamentação» (2) .

A supervisão e o controlo dos acordos da gestação de substituição realizados em conformidade com o ordenamento jurídico português é da competência do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, com a intervenção também da Ordem dos Médicos, por isso o artigo 30.º, 2º, p) LPMA determina que compete ao indicado Conselho Nacional: «Centralizar toda a informação relevante acerca da aplicação das técnicas de PMA, nomeadamente registo de dadores, incluindo as gestantes de substituição, beneficiários e crianças nascidas».
Em seguida, exporei sucintamente qual era o regime jurídico anterior no Direito português sobre o acordo da gestação de substituição e, posteriormente, irei detalhar mais pormenores relativamente à nova regulação favorável ao negócio jurídico da gestação de substituição contida na indicada Lei portuguesa n.[SUP]o[/SUP] 25/2016, de 22 de agosto, que regula o acesso à gestação de substituição.

II. REGIME JURÍDICO PORTUGUÊS ANTERIOR À LEI N[SUP]o[/SUP]. 25/2016, DE 22 DE AGOSTO: NULIDADE DO ACORDO DE «MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO»

A LPMA portuguesa, na sua versão de 2006, excluía do seu âmbito de aplicação a chamada «maternidade de substituição» (ex art. 2). Ademais, como já foi referido, o antigo artigo 8.º, 1º LPMA, como o atual artigo 10.º, 1º LTRHA espanhola, declarava expressamente a nulidade do acordo da gestação de substituição, indicando no seu parágrafo primeiro que: «São nulos os negócios jurídicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade de substituição». Ademais, no seu parágrafo segundo, o antigo artigo 8.º LPMA definia essa «maternidade de substituição» como «qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade». Pois bem, devido à nulidade do da gestação de substituição, e baseado no axioma velho romano mater semper certa est, o parágrafo terceiro do antigo artigo 8.º LPMA considerava sempre como mulher grávida a mãe biológica («A mulher que suportar uma gravidez de substituição de outrem é havida, para todos os efeitos legais, como a mãe da criança que vier a nascer» —dizia a indicada norma—); assim como o atual artigo 10.º, 2º LTRHA espanhola: «A filiação das crianças nascidas da gestação de substituição será determinada pelo parto»; e, consequentemente, o filho devia ser inscrito no Registo Civil como filho da mulher grávida. Por conseguinte, a mãe do nascido sempre estaria determinada e, para estabelecer a sua maternidade, apenas haveria que atender ao facto certo do parto —mesmo que lhe fosse implantado um embrião no qual não tivessem sido usados os seus próprios óvulos— e à identidade do filho. Para além disso, pela sua ilicitude manifesta e ineficácia jurídica, de ser realizado efetivamente o acordo da gestação de substituição, a gestante não assumiria qualquer obrigação contratual de entregar o bebé após o parto e haveria igualmente responsabilidade penal no caso em que o acordo da gestação de substituição fosse feito a título oneroso (ex antigo art. 39.º, 1º LPMA) e não, curiosamente, se tivesse natureza gratuita.

III. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO PORTUGUESA ATUAL EM MATÉRIA DA GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO APÓS A LGS

1. Admissão geral do acordo da gestação de substituição

Como já foi referido, a recente LGS portuguesa admite, por fim, o acordo da gestação de substituição —embora «só é possível a título excecional», adverte expressamente o novo art. 8.º, 2º LPMA—, por isso que seu artigo 1, intitulado «Objeto», diz que: «A presente lei regula o acesso à gestação de substituição…»; adicionando um novo número ao artigo 2.º LPMA que dispõe que a «presente lei aplica -se ainda às situações de gestação de substituição previstas no artigo 8.º»; disposição reguladora exclusiva e específica da instituição aprovada. Igualmente, é eliminado o antigo parágrafo primeiro do artigo 8.º LPMA —que considerava nulos os acordos da gestação de substituição, fossem gratuitos ou onerosos—, parágrafo que agora retoma a definição da gestação de substituição: «…qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade». Note-se, em primeiro lugar, que, embora se mantivesse a antiga definição do acordo, contida no anterior artigo 8.º, 1º LPMA —e já referida—, é substituída a antiga denominação, «maternidade de substituição», pela mais correta de «gestação de substituição», porque não só as mulheres como também os homens teriam direito a realizar este negócio jurídico procriativo para alcançar o louvável e legítimo desejo da maternidade ou a paternidade. Todavia, como se verá mais adiante, só os homens que estejam casados ou formem uma relação estável com uma mulher podem tornar-se beneficiários deste especial acordo da gestação de substituição (ex art. 6.º, 1º LPMA), o que, por lhe faltar uma qualquer base jurídica, é muito criticável e discriminatório.

Por outro lado, é de assinalar que a admissibilidade deste acordo de gestação de substituição —que, recorde-se, «só é possível a título excecional» (ex art. 8.º, 2º LPMA)—, exige o cumprimento rigoroso das disposições contidas na Lei, de modo que, em conformidade com o artigo 8.º, 12º LPMA, são «nulos os negócios jurídicos, gratuitos ou onerosos, de gestação de substituição que não respeitem o disposto…» na Lei. Ademais, apesar da validade geral do acordo da gestação de substituição na legislação portuguesa, deve ser tido em conta o novo artigo 3.º, 1º LPMA que adverte expressamente que as «técnicas de PMA, incluindo as realizadas no âmbito das situações de gestação de substituição, devem respeitar a dignidade humana de todas as pessoas envolvidas», por isso que devem ser analisadas cuidadosamente as circunstâncias que caracterizam o acordo da gestação de substituição para evitar que, nomeadamente no que respeita à mulher gestante, seja violada a dignidade humana. Finalmente, de acordo com o previsto no novo artigo 5.º, 1º LPMA, as «técnicas de PMA, incluindo as realizadas no âmbito das situações de gestação de substituição previstas no artigo 8.º, só podem ser ministradas em centros públicos ou privados expressamente autorizados para o efeito pelo Ministro da Saúde», o que representa uma prevenção necessária e importante para tentar impedir que o acordo da gestação de substituição e o seu desenvolvimento sejam realizados em condições desfavoráveis ou descontroladas.

2. fixação dos beneficiários do acordo da gestação de substituição e idade mínima requerida

De acordo com o novo artigo 6.º, 1º LPMA, normativa que foi modificada pela específica Lei n[SUP]o[/SUP]. 17/2016 —LBPMA—, só podem ser beneficiários deste acordo da gestação de substituição «os casais de sexo diferente ou os casais de mulheres, respetivamente casados ou casadas ou que vivam em condições análogas às dos cônjuges, bem como todas as mulheres independentemente do estado civil e da respetiva orientação sexual». Por tanto, não podem ser beneficiários desta técnica de procriação medicamente assistida —nem de qualquer outra da supracitada LPMA—, ou seja, do negócio jurídico da gestação de substituição, dois homens, nem casados nem em uma relação não conjugal, e também os homens solteiros. Certamente, não se compreende esta discriminação jurídica prevista na legislação portuguesa, sobretudo sobre os casais de homens cujo casamento é permitido pela Lei portuguesa n[SUP]o[/SUP]. 9/2010, de 31 de maio, que permite o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, também homens. Esta legislação específica equiparou total e juridicamente os casais homossexuais aos casais de sexo diferente, incluindo, por exemplo, o direito à adoção, pelo que não se compreende agora o critério discriminatório do legislador português para excluir os casais de homens do negócio jurídico da gestação de substituição e, pelo contrário, permiti-lo aos casais de mulheres. Tampouco se explica que, podendo um homem solteiro adotar (ex art. 1979, 2º Código Civil português), não possa celebrar este negócio jurídico procriativo, por muito que seja considerado pelo legislador português como um mecanismo excecional (ex art. 8.º, 2º LPMA), pois um homem solteiro pode também dar o seu material reprodutivo para conseguir um embrião viável, como veremos que exige o artigo 8.º, 3º LPMA. Obviamente, é razoável e inevitável que sejam excluídos os homens das técnicas de procriação medicamente assistidas que impliquem uma gravidez própria dos mesmos, no entanto, de modo algum, relativamente a esta técnica reprodutiva que representa apenas um negócio jurídico procriativo válido, permitiria a desejada e legítima paternidade sem ter que recorrer a uma gravidez impossível, de momento, por parte dos homens.

Quanto à idade mínima para a levar a cabo o acordo da gestação de substituição, conforme o artigo 6, 2º LPMA, não modificado nem pela LBPMA, nem pela LGS, as «técnicas só podem ser utilizadas em benefício de quem tenha, pelo menos, 18 anos de idade e não se encontre interdito ou inabilitado por anomalia psíquica». Adaptando este preceito ao regime atual português do acordo da gestação de substituição, deve ser entendido, pois, que tanto os eventuais beneficiários como a mulher grávida apenas devem ter 18 anos de idade, pelo que o legislador português considera suficiente, nesta sede, a maioridade. Na minha opinião, a idade requerida para realizar este negócio jurídico procriativo deveria ser igual à idade requerida para adotar, ou seja, segundo o artigo 1979 Código Civil português, 25 ou 30 anos. Entendo que se o legislador exige essa idade para poder adotar, pela importância e maturidade que é precisa à paternidade ou maternidade, o mesmo critério deve ser seguido para a realização do acordo da gestação de substituição, tanto para os potenciais beneficiários, como para a mulher grávida, isso sim, bastando que um dos comitentes — se se tratasse de casados ou em uma relação não conjugal — tivesse essa idade.
3. casos em que procede o acordo da gestação de substituição

O artigo 1 LGS refere-se, como objeto da Lei, e, portanto, como casos em que procede o acordo da gestação de substituição na legislação portuguesa, «… os casos de ausência de útero, de lesão ou de doença deste órgão que impeça de forma absoluta e definitiva a gravidez…». Ademais, o novo artigo 8, 2º, último travessão LPMA, que contém expressamente esses mesmos pressupostos da impossibilidade da mulher em gerar um bebé, adiciona os casos em que a mulher não pode levar a cabo uma gravidez «em situações clínicas que o justifiquem»; sem esquecer que o artigo 12, a, último travessão LPMA, sobre os direitos dos beneficiários das técnicas de procriação medicamente assistida, fala de «riscos significativos para a saúde da mãe ou do filho». Portanto, tendo em conta todos estes artigos indicados, o legislador português, para autorizar o negócio jurídico da gestação de substituição, estabelece a exigência inelutável da incapacidade de ficar grávida por parte da mulher —ou casais de mulheres— interessada, ou de perigo sério para a mãe ou o filho pela gravidez, o que considero muito razoável, pois evita-se que se pretenda recorrer a este negócio jurídico procriativo por razões não estritamente médicos ou de saúde, mas laborais ou de estética ou unicamente para evitar as gravidezes e os seus desconfortos ou inconvenientes para as mulheres.
No entanto, na regulação do acordo da gestação de substituição, o legislador português esqueceu-se, o que pressupõe uma grave contradição — um grande erro técnico-jurídico—, que o novo parágrafo 3º do artigo 4 LPMA — especificamente introduzido pela LBPMA—, estabelece agora que as «técnicas de PMA podem ainda ser utilizadas por todas as mulheres independentemente do diagnóstico de infertilidade», o que parece permitir que uma mulher possa recorrer ao acordo da gestação de substituição independentemente da sua possibilidade ou não de engravidar. Obviamente, deve entender-se que a mulher que pretenda realizar um acordo da gestação de substituição, quer solteira, ou casada com um homem ou com outra mulher —também impossibilitada de engravidar—, deve ser incluída, necessariamente, nos casos dos referidos artigos 1 LGS e 8, 2º ou 12 da LPMA. Esta ideia não só é fundada numa interpretação contrária que seria contra o próprio objeto e o espírito da LGS portuguesa, mas também em que isto pode ser deduzido pelo parágrafo 4º do próprio artigo 8 LPMA que indica que a «celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição carece de autorização prévia do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, entidade que supervisiona todo o processo, a qual é sempre antecedida de audição da Ordem dos Médicos e apenas pode ser concedida nas situações previstas no n.[SUP]o[/SUP] 2»; sem esquecer, por último, o aforismo essencial que uma lei especial —a LGS— sempre prevalecerá perante uma lei geral —a LPMA—.
4. recurso aos gâmetas de, pelo menos, um dos beneficiários e exclusão expressa do contributo do qualquer ovócito da gestante de substituição

De acordo com o artigo 8, 3º, primeiro travessão LPMA, a «gestação de substituição só pode ser autorizada através de uma técnica de procriação medicamente assistida com recurso aos gâmetas de, pelo menos, um dos respetivos beneficiários…». Esta premissa legal poderia ser fundada no dado essencial de que o acordo da gestação de substituição só seria legalmente concebível, em princípio, como meio para resolver problemas de infertilidade que não poderiam ser salvaguardadas por meio dos mecanismos gerais referidos na LPMA portuguesa, ou seja, como instrumento para a realização da paternidade ou maternidade biológica de, pelo menos, um dos membros do casal, desejo que, de outro modo —pela incapacidade de criar—, não seria possível.
Por outro lado, note-se que, aplicando este artigo 8, 3º, primeiro travessão LPMA, a solteira estéril não poderia recorrer ao acordo da gestação de substituição, por não poder contribuir com o seu próprio material reprodutivo, desde que um argumento contrário resultaria do indicado e atual artigo 6, 1º LPMA —que se refere a «todas as mulheres independentemente do estado civil e da respetiva orientação sexual»—, e do também sugerido novo artigo 4, 3º LPMA —que diz agora que as «técnicas de PMA podem ainda ser utilizadas por todas as mulheres independentemente do diagnóstico de infertilidade»—. Portanto, na minha opinião, deveria prevalecer nesta sede a admissibilidade do acordo da gestação de substituição para o caso da mulher solteira que não pôde contribuir com o seu próprio material reprodutivo, porque ao contrário do que acontece relativo aos homens sós, aqui existe argumento legal para apoiar-se convenientemente, nem que tenha de obviar o caráter «excecional» que tem o acordo da gestação de substituição na legislação portuguesa (ex art. 8, 2º LPMA).
Finalmente, o artigo 8, 3º, segundo travessão LPMA contém uma advertência importante e expressa de que não pode «a gestante de substituição, em caso algum, ser a dadora de qualquer ovócito usado no concreto procedimento em que é participante». Por conseguinte, o legislador português impede expressamente a possibilidade de que a mulher gestante conceda o seu próprio material reprodutivo para a obtenção do embrião a criar. Com esta proibição categórica é garantida a inexistência de laço jurídico de filiação com a criança nascida deste modo, o que impedirá que a gestante pode ser considerada mãe ab initio só pelo único facto do parto, de modo a que se acaba, por fim, com o antigo princípio romano de mater semper certa est. Esta previsão legal supõe uma norma muito acertada assim que trata de evitar eventuais problemas de reclamação de maternidade —evitando desta forma futuros conflitos jurídicos que poderão desaconselhar o acesso ao acordo gestacional—, facilita e assegura a irrevocabilidade do consentimento prestado no acordo da gestação de substituição ou, fora já do âmbito estritamente jurídico, pretende minimizar, na medida do possível, questões de sentimentalismos da mulher gestante relativamente à criança nascida desta forma. E além disso, nesta mesma linha de prevenir conflitos sentimentais na mulher gestante, falta nesta legislação portuguesa sobre o acordo da gestação uma imposição expressa de que se a dita gestante tiver, pelo menos, um próprio filho e saudável, requisito que, sem dúvida, favoreceria a entrega posterior aos potenciais beneficiários do acordo da criança nascida por este mecanismo legalmente permitido.

5. gratuitidade do acordo

Já o artigo 8, 2º LPMA adverte que a «celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição só é possível a título excecional e com natureza gratuita», confirmando-se esta ideia no parágrafo 5º do mesmo artigo 8 LPMA: «É proibido qualquer tipo de pagamento ou a doação de qualquer bem ou quantia dos beneficiários à gestante de substituição pela gestação da criança, exceto o valor correspondente às despesas decorrentes do acompanhamento de saúde efetivamente prestado, incluindo em transportes, desde que devidamente tituladas em documento próprio». Igualmente, em relação íntima com esta proibição do negócio jurídico oneroso da gestação de substituição, o artigo 8, 6º LPMA dispõe ainda que não «é permitida a celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição quando existir uma relação de subordinação económica, nomeadamente de natureza laboral ou de prestação de serviços, entre as partes envolvidas». A razão desta exigência está ligada, pois, com o caráter essencialmente gratuito que este acordo reprodutivo deve ter na legislação portuguesa. No entanto, embora outras legislações estrangeiras também partam da gratuidade deste acordo da gestação de substituição, considero aconselhável uma «indemnização adequada», de uma «remuneração razoável» — como estabelecido o Surrogacy Arrangements (Act 1985 Chapter 49) inglês— para levar o acordo gestacional a bom termo. Não se trata, advirto, de converter o acordo da gestação de substituição numa profissão ou num instrumento das mulheres para conseguir dinheiro permanentemente, mas que apenas seria de toda a conveniência — atendida a realidade das coisas e à própria natureza humana—, que a mulher gestante — especialmente se for uma pessoa estranha aos beneficiários do acordo— tivesse uma «recompensa» moderada além do reembolso dos gastos causados desde a inseminação artificial até o pós-parto. Sem esquecer, obviamente, que esta contrapartida favoreceria a existência de pessoas interessadas na realização destes acordos da gestação de substituição. Ademais, para evitar a «profissionalização» nesta específica sede, seria bastante estabelecer-se na Lei reguladora desta questão uma limitação expressa de que a mulher gestante unicamente poderia celebrar dito acordo gestacional, por exemplo, uma ou duas vezes no máximo.
Por outro lado, para o legislador português a gratuidade do acordo da gestação de substituição é tão importante que castiga duramente a onerosidade do negócio jurídico de modo que, nos termos do novo artigo 39, 6º LPMA quem, «em qualquer circunstância, retirar benefício económico da celebração de contratos de gestação de substituição ou da sua promoção, por qualquer meio, designadamente através de convite direto ou por interposta pessoa, ou de anúncio público, é punido com pena de prisão até 5 anos». Ademais, é de notar que embora o antigo artigo 39, 1º LPMA somente castigava «com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias» a quem «concretizar contratos de maternidade de substituição a título oneroso», atualmente, o mesmo preceito castiga também o acordo procriativo levado a cabo a título gratuito, fora dos casos permitidos expressamente pela lei, já seja sobre os beneficiários —«com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias» (art. 39, 3º LPMA)—, quer se trate da mulher gestante —«com pena de multa até 120 dias» (art. 39, 4º LPMA)—.

(...)

 

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6. consentimento das partes e conhecimento do mesmo

Parte o artigo 8, 8º LPMA de que no «tocante à validade e eficácia do consentimento das partes, ao regime dos negócios jurídicos de gestação de substituição… é aplicável à gestação de substituição, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 14.º da presente lei». Pois bem, este mencionado artigo 14 LPMA prende-se com a natureza e o conteúdo do consentimento dos beneficiários, sendo igualmente aplicável hoje a mulher gestante, como se depreende do artigo 14, 5º LPMA, que diz que o «disposto nos números anteriores é aplicável à gestante de substituição nas situações previstas no artigo 8.º». Deste modo, de acordo com os parágrafos 1º, 2º e 4º do referido artigo 14 LPMA, corretamente adaptados à nova legislação do acordo de gestação de substituição pela LGS portuguesa, tanto os beneficiários como a mulher gestante: 1º. Devem «prestar o seu consentimento livre, esclarecido, de forma expressa e por escrito, perante o médico responsável»; 2º. Devem «ser previamente informados, por escrito, de todos os benefícios e riscos conhecidos resultantes da utilização das técnicas de PMA, bem como das suas implicações éticas, sociais e jurídicas»; 3º. O consentimento dos beneficiários é livremente revogável por qualquer deles até ao início dos processos terapêuticos de PMA. Igualmente, de acordo com o artigo 14, 6º LPMA, nas «situações previstas no artigo 8.º, devem os beneficiários e a gestante de substituição ser ainda informados, por escrito, do significado da influência da gestante de substituição no desenvolvimento embrionário e fetal».

Esta exigência legal do consentimento livre, informado e voluntário —sem incorrer em erro, dolo, violência ou intimidação—, deve estar relacionada fundamentalmente com a mulher gestante, porque é o interesse mais necessitado de proteção neste acordo de gestação de substituição. Na verdade, na suposição de que uma mulher decide colaborar na procriação de terceiros, a ajuda não só está limitada à cessão do útero para a instalação do embrião estranho, mas pode implicar também a disposição da sua integridade psicofísica. No Direito português, de acordo com o artigo 8, 4º e 10º, será o Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida como também a Ordem dos Médicos aqueles que verifiquem o cumprimento de todos os requisitos legais para a eficácia do acordo de gestação de substituição, particularmente, que a mulher gestante tenha consentido livre e voluntariamente, com um consentimento informado de todos os riscos e as consequências do pacto, e que o acordo jurídico procriativo não atente contra a sua dignidade atentas a todas as circunstâncias em que o pacto é feito.

Por outro lado, parece claro que o consentimento dado no acordo de gestação de substituição é irrevogável, porque deste modo decorre, em primeiro lugar, do referido artigo 14, 4º LPMA — que só permite a revogação do consentimento até o momento do começo do processo procriativo—, preceito para qual é remetido também expressamente o artigo 8, 8º LPMA —relativo à «validade e eficácia do consentimento das partes»—; e, em segundo lugar e essencialmente, do artigo 8, 7º LPMA quando diz que a «criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários». Portanto, isso implica, necessariamente, a eficácia definitiva do acordo de gestação de substituição não já desde que a gravidez acontece, mas desde que se inicie a técnica reprodutiva escolhida medicamente. Obviamente, a irrevogabilidade do consentimento —prévia informação suficiente das suas consequências legais— é essencial pela eficácia do acordo de gestação de substituição. Na verdade, cumpridos escrupulosamente os requisitos de informação à mulher gestante e de conhecimento do caráter livre e voluntario do seu consentimento, tudo isto, garantido com a intervenção do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida e da Ordem dos Médicos —que também vigiariam o cumprimento de qualquer outro requisito legal (ex art. 8, 4º y 10º LPMA)—, entendo que é mais conveniente para a sua virtualidade que o acordo de gestação de substituição seja irrevogável desde a data em que é celebrado. Por conseguinte, esta irrevogabilidade inicial faria muito mais seguro o acordo procriativo e impediria reclamações pelas despesas daí decorrentes e, sobretudo, por danos morais que, evidentemente, poderiam sofrer os beneficiários pelo incumprimento do contrato por parte da mulher gestante.

Por outro lado, a natureza escrita do acordo jurídico de gestação de substituição é confirmada expressamente pelo artigo 8, 10º LPMA: «A celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição é feita através de contrato escrito, estabelecido entre as partes, supervisionado pelo Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida…», e também pelo artigo 14, 3º LPMA, anterior à LGS e não modificado por ela, que dispõe que os consentimentos e as «informações constantes do número anterior devem constar de documento, a ser aprovado pelo Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, através do qual os beneficiários prestam o seu consentimento». Dada a importância deste acordo jurídico procriativo é muito acertada a exigência do legislador de documentação escrita em frente ao princípio geral de liberdade de forma dos contratos, que também existe no Direito Civil português (ex art. 219 Código Civil português).

Finalmente, como se deduz dos preceitos acima referidos na presente subsecção, o acordo gestacional será prévio à realização da técnica de procriação medicamente assistida correspondente —cuja prática é absolutamente inevitável e insubstituível—, pelo que estaria excluída desta regulamentação específica a gravidez natural da mulher gestante, anterior ou posterior ao acordo jurídico procriativo, apesar de a intervenção provada do contratante varão envolvido.

7. Direitos e deveres das partes contratantes

Sem esquecer que, conforme ao artigo 8, 8º LPMA —já previamente analisado—, no «tocante… ao regime… dos direitos e deveres das partes… é aplicável à gestação de substituição, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 14.º da presente lei», a regra geral e fundamental, nesta sede, está contida no artigo 8, 9º LPMA que diz: «Os direitos e os deveres previstos nos artigos 12.º e 13.º são aplicáveis em casos de gestação de substituição, com as devidas adaptações, aos beneficiários e à gestante de substituição». Pois bem, atendendo a estes indicados e transcendentais artigos 12 e 13 da LPMA, e também outros preceitos da mesma Lei relativos a este mesmo tema e modificados ou adicionados pela nova LGS, poderiam ser distinguidos os seguintes direitos e deveres das partes intervenientes:
A) Direitos comuns a todas as partes

a) Direito a informação rigorosa e suficiente: na linha do artigo 14, 2º LPMA, já visto e estudado, o artigo 12, c LPMA estabelece o direito essencial, atualmente correspondente aos beneficiários e à mulher gestante, de ser «corretamente informados sobre as implicações médicas, sociais e jurídicas prováveis dos tratamentos propostos» do acordo de gestação de substituição. Esta informação é essencial, principalmente para a mulher gestante, cuja saúde pode estar em risco e que deve estar consciente de que não pode ficar, de maneira nenhuma, com a criança nascida no âmbito do acordo. Ademais, eventualmente, a secção d) deste mesmo artigo 12 LPMA salienta que as partes intervenientes terão também direito a conhecer «as razões que motivem a não» utilização deste acordo jurídico procriativo. Efetivamente, o Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida e a Ordem dos Médicos, no âmbito das suas competências fiscalizadoras de controlo rigoroso do acordo de gestação de substituição, analisarão as circunstâncias concorrentes e deverão avaliar a observância dos requisitos jurídicos, médicos e de dignidade necessários e exigidos legalmente pela conclusão eficaz do supracitado acordo gestacional.
b) Previsão contratual de malformações do feto ou do aborto da mulher gestante: de conformidade com o artigo 8, 10º LPMA, no contrato escrito de gestação de substituição «devem constar obrigatoriamente, em conformidade com a legislação em vigor, as disposições a observar em caso de ocorrência de malformações ou doenças fetais e em caso de eventual interrupção voluntária da gravidez». Intimamente relacionado com este preceito, o parágrafo 11º do mesmo artigo 8 LPMA estabelece que o «contrato referido no número anterior não pode impor restrições de comportamentos à gestante de substituição, nem impor normas que atentem contra os seus direitos, liberdade e dignidade». Certamente, a questão mais relevante e de maior incidência nesta sede é, sem dúvida, a possibilidade de abortar pela mulher gestante. Pois bem, aplicando conjuntamente estas normas citadas (art. 8, parágrafos 10º e 11º LPMA), é necessário concluir que o exercício do direito a abortar —nos termos fixados pela Lei n[SUP]o[/SUP]. 16/2007, de 17 de abril, de exclusão da ilicitude nos casos de interrupção voluntária da gravidez, que alterou o artigo 142 do Código Penal português (3) —, embora legalmente não poderia ser impedido pelos próprios beneficiários, certamente pode ser penalizado civilmente, de maneira que devem ser admitidas cláusulas penais no acordo gestacional para indemnizar não só as despesas ou danos materiais produzidos aos comitentes mas também, essencialmente, o dano moral que o aborto voluntário produzirá certamente aos interessados no nascimento da criança. Pelo contrário, a obrigação imposta aos beneficiários de compensar devidamente as despesas produzidas deveria subsistir se a gravidez não culmina por razões não imputáveis à mulher gestante, nomeadamente, por aborto espontâneo ou induzido por circunstância grave constatada respeito dela, ou seja, em caso de grave risco de vida ou para a saúde da mulher grávida.

c) Revogação do consentimento prestado: em conformidade com o artigo 14, 4º LPMA, já citado e analisado, os contratantes podem revogar o seu consentimento prestado, mas unicamente até o momento do início do processo procriativo. A questão da transcendência da irrevogabilidade do consentimento para além de tal iniciação já foi abordada anteriormente.

d) Proteção da privacidade: de acordo com o novo artigo 15, 5º LPMA, modificado pela LGS, o «assento de nascimento não pode, em caso algum, incluindo nas situações de gestação de substituição, conter indicação de que a criança nasceu da aplicação de técnicas de PMA».
B) Direitos específicos dos beneficiários

a) Direito especial de informação sobre a adoção: embora este preceito já tenha existido na regulação primitiva da LPMA de 2006 pela singularidade das técnicas de procriação medicamente assistida como método para chegar à paternidade e à maternidade, dado que, mais ainda, o legislador português entende que o acordo de gestação de substituição «só é possível a título excecional» (ex art. 8, 2º LPMA), o artigo 12, e LPMA continua a prever o estranho e acertado direito dos eventuais beneficiários do indicado acordo jurídico gestacional —ou, em geral, de qualquer técnica de procriação medicamente assistida—, a serem «informados das condições em que lhes seria possível recorrer à adoção e da relevância social deste instituto».
b) Direito à entrega e à filiação sobre as crianças nascidas da gestação de substituição: dado a natureza irrevogável do consentimento prestado no acordo gestacional, uma vez iniciada a técnica de procriação medicamente assistida adequada (ex art. 14, 4º LPMA), e, por outro lado, tendo sempre em consideração a categórica proibição legal de que a gestante de substituição, em caso algum, pode ser a dadora de material reprodutor (ex art. 8, 3, segundo ponto LPMA), o já citado e analisado artigo 8, 7º LPMA estabelece, consequente e adequadamente e em relação com o novo e já aludido artigo 8, 1º LPMA, que a «criança que nascer através do recurso à gestação de substituição é tida como filha dos respetivos beneficiários», por isso os beneficiários terão o fundamental direito a que a mulher gestante lhes entregue a criança nascida sem atrasos injustificados.
C) Direitos concretos da mulher gestante

a) Direitos de saúde e de assistência: adaptando o artigo 12, a y b LPMA à nova regulação do acordo de gestação de substituição pela LGS portuguesa, a mulher gestante tem direito especial à que a técnica de procriação medicamente assistida adequada e utilizada não «comporte riscos significativos para a saúde da mãe»; e também a ser assistida «em ambiente médico idóneo que disponha de todas as condições materiais e humanas requeridas para a correta execução da técnica aconselhável». Neste ponto falta na legislação portuguesa a exigência de um contrato de seguro a favor da mulher gestante —que deveriam pagar os beneficiários— seguro para cobrir, até uma quantidade razoável, as eventualidades decorrentes como consequência da aplicação da técnica de procriação medicamente assistida adequada e da posterior gravidez, e em especial, no caso de falecimento, invalidez ou graves sequelas físicas.
b) Cobrança de todas as despesas decorrentes regulamentadas por lei: recorde-se que, conforme ao analisado artigo 8, 5º LPMA, os beneficiários do acordo de gestação de substituição devem pagar à mulher gestante as «despesas decorrentes do acompanhamento de saúde efetivamente prestado, incluindo em transportes, desde que devidamente tituladas em documento próprio».

D) Deveres específicos dos beneficiários

a) Prova da incapacidade ou dificuldade grave para gerar da mulher beneficiária do acordo gestacional: firme a nossa posição essencial, já explicada adequadamente no número anterior, de que o acordo de gestação de substituição só é possível quando a mulher beneficiária não pode gerar ou existam graves impedimentos para isso —por exemplo, riscos significativos para a sua saúde— (ex arts. 1 LGS e 8, 2º e 12 da LPMA), a supramencionada beneficiária deve demonstrar a impossibilidade ou dificuldade grave nos termos fixados pelo artigo 13, 1º, a LPMA, ou seja, prestando «todas as informações que (lhe sejam) solicitadas pela equipa médica ou que entendam ser relevantes para o correto diagnóstico da sua situação clínica».

b) Pagamento de todas as despesas regulamentadas por lei à mulher gestante: esta é a contrapartida inevitável e necessária dos beneficiários derivada do direito básico da mulher gestante à cobrança das despesas decorrentes do acompanhamento de saúde efetivamente prestado, incluindo em transportes, dever dos beneficiários já analisado também no número anterior.

E) Deveres concretos da mulher gestante

a) Justificação da sua idoneidade para gerar e obrigatoriedade de observar todas as prescrições médicas correspondentes para levar a gravidez contratada a bom termo: tendo sempre em consideração a necessidade de que a mulher gestante seja capaz de levar a cabo a gravidez objeto do acordo de gestação de substituição, o artigo 13, 1º, a LPMA, aplicado atualmente à supramencionada gestante, lhe exige-lhe proporcionar «todas as informações que lhes sejam solicitadas pela equipa médica ou que entendam ser relevantes para o correto diagnóstico da sua situação clínica e para o êxito da técnica a que vão submeter-se». No que respeita à sua obrigação específica de cumprir todas as prescrições médicas precisas, o artigo 13, 1º, b LPMA obriga-a, atualmente, a observar «rigorosamente todas as prescrições da equipa médica, quer durante a fase do diagnóstico quer durante as diferentes etapas do processo de PMA».

b) Entrega da criança nascida e renúncia aos direitos e deveres próprios da filiação jurídica derivada da maternidade: estes deveres fundamentais da mulher gestante no acordo jurídico procriativo e contemplados genericamente no já indicado e fundamental artigo 8, 1 LPMA, representam a contrapartida necessária dos direitos básicos dos beneficiários à entrega e à filiação jurídica em relação com a criança assim nascida mediante o supracitado acordo de gestação de substituição, direitos essenciais já analisados adequadamente no número anterior.

 

[santos2206]

IV. CONCLUSÕES

Embora a recente LGS portuguesa não constituir um esbanjamento de técnica jurídica, regule o acordo gestacional num único artigo, contenha algumas disposições altamente questionáveis, bem pela sua manifesta discriminação injustificada —por exemplo, sobre os possíveis beneficiários homens da figura permitida—, bem pela sua provável ineficácia prática em geral —por exemplo, quanto à natureza essencialmente gratuita do acordo de gestação de substituição—, e sofra de lacunas jurídicas importantes —requisitos específicos de beneficiários e de mulher gestante para realizar o acordo jurídico procriativo em questão, etc.—, é de louvar o esforço e a valentia do legislador português por regulamentar uma figura jurídica tão controversa mas, ao mesmo tempo, na minha opinião, tão necessária na realidade da sociedade atual, a tal ponto que entendo que o legislador espanhol deverá tomar boa nota de tal iniciativa jurídica. Por outro lado, importa salientar o transcendental dado de que o legislador português não limita o acordo de gestação de substituição aos cidadãos portugueses, é por isso que esta legislação terá um claro «efeito de chamada» sobre os possíveis interessados de outros países, sobre todo sobre os cidadãos espanhóis, porque a proximidade com Portugal lhes suporá um corte significativo de despesas, já que, atualmente, os espanhóis têm que deslocar-se a países distantes (Estados Unidos da América —nomeadamente—, Rússia, Ucrânia, etc.) para levar a cabo esse acordo jurídico procriativo.

(1) VELA SÁNCHEZ, A. J.: «La gestación por sustitución o maternidad subrogada: el derecho a recurrir a las madres de alquiler. Cuestiones que suscita la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución», Diario La Ley, núm. 7608, 11 de abril de 2011, pp. 1 y ss.; «Propuesta de regulación del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada en España. El recurso a las madres de alquiler: a propósito de la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010», Diario La Ley, núm. 7621, 3 de mayo de 2011, pp. 1 y ss.; «Problemas prácticos del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada en nuestro ordenamiento jurídico», Revista de Derecho de Familia, núm. 53, 2011, pp. 67 y ss.; «De nuevo sobre la regulación del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada en España. A propósito de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de noviembre de 2011», Diario La Ley, núm. 7815, 9 de marzo de 2012, pp. 8 y ss.; La maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo, Comares, Granada, 2012; «La gestación por encargo desde el análisis económico del derecho: medidas anticrisis desde el Derecho de Familia», Diario La Ley, núm. 8055, 8 al 14 de abril de 2013, pp. 8 y ss.; «El interés superior del menor como fundamento de la inscripción de la filiación derivada del convenio de gestación por encargo», Diario La Ley, núm. 8162, 3 de octubre de 2013, pp. 1 y ss.; «Los hijos nacidos de convenio de gestación por sustitución no pueden ser inscritos en el Registro Civil español. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014», Diario La Ley, núm. 8279, 26 de marzo de 2014, pp. 1 y ss.; «Soluciones prácticas para la eficacia en España de un convenio de gestación por encargo. De nuevo a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014», Diario La Ley, núm. 8309, 13 de mayo de 2014, pp. 14 y ss.; y «Los hijos nacidos de convenio de gestación por sustitución pueden ser inscritos en el Registro Civil español. A propósito de las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014», Diario La Ley, núm. 8415, 6 de noviembre de 2014, pp. 9 y ss.; Técnicas de gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas para su eficacia en España, Reus, Madrid, 2015; «Comentario a la Iniciativa Legislativa Popular para la regulación de la Gestación por Subrogación en España», Diario La Ley, núm. 8457, 13 de enero de 2015, pp. 9 y ss.; «Erre que erre: el Tribunal Supremo niega la inscripción de la filiación de los hijos nacidos de convenio de gestación por sustitución. A propósito del Auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015», Diario La Ley, núm. 8600, 8 de septiembre de 2015, pp. 9 y ss.; «La gestación por sustitución se permite en Portugal», Diario La Ley, núm. 8868, 22 de noviembre de 2016, pp. 1 y ss.; «La gestación por sustitución en las Salas de lo Social del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia. A propósito de la prestación por maternidad en los casos de nacimientos derivados de convenio gestacional», Diario La Ley, núm. 8953, 3 de abril de 2017, pp. 1 y ss.; «¿En serio? Yo alucino con el Comité. A propósito del «Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspetos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada» de 19 de mayo de 2017», Diario La Ley, núm. 9035, 6 de septiembre de 2017, pp. 1 y ss.; «Crimen en el bar. Regulemos ya en España el convenio de gestación por sustitución», Diario La Ley, núm. 9056, 6 de octubre de 2017, pp. 1 y ss.; y «La gestación por sustitución ya es efetiva en Portugal. A propósito del Reglamento portugués n[SUP]o[/SUP]. 6/2017, de 31 de julio», Diario La Ley, núm. 9091, 29 de noviembre de 2017, pp. 1 y ss.


(2) Ainda que com um atraso de nove meses, o Decreto Regulamentar português n.[SUP]o[/SUP] 6/2017, de 31 de julho —que entrou em vigor a 1 de agosto de 2017—, regulamenta o acesso à gestação de substituição indicando que a «referida lei —la LGS supracitada— estabelece assim as condições em que é possível recorrer à gestação de substituição, apenas concebida para situações absolutamente excecionais e com requisitos de admissibilidade estritos», recordando que o «recurso à gestação de substituição só é possível a título excecional e com natureza gratuita, nos casos de ausência de útero e de lesão ou doença deste órgão que impeça de forma absoluta e definitiva a gravidez da mulher ou em situações clínicas que o justifiquem, e sempre sujeito à celebração de contratos de gestação de substituição, que depende de autorização do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida (CNPMA) e audição prévia da Ordem dos Médicos»; e considerando que a «necessidade imperiosa de cumprimento dos requisitos já legalmente fixados exige, portanto, que a regulamentação concretize as condições indispensáveis à plena aplicação das soluções legislativas adotadas, garantindo-se que a mesma não cria constrangimentos adicionais que não constem de lei expressa, sob pena de violação da reserva de lei».

(3) Nos termos do atual artigo 142 do Código Penal português, procede legalmente a interrupção voluntária da gravidez por «a) Constituir o único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida; b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez; c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez, excecionando-se as situações de fetos inviáveis, caso em que a interrupção poderá ser praticada a todo o tempo;… e) For realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez».